认定不动产抵押权的善意取得应进行综合性判断

来源：法人杂志

马某甲通过非法途径将其父名下的房产变更登记在自己名下。随后，马某甲与A银行签订贷款协议，并用该房产为A银行办理了抵押登记，A银行向马某甲发放了170万元贷款。

因马某甲逾期还款，A银行将马某甲诉至法院，法院经审理判令，马某甲偿还A银行贷款本金及利息。但马某甲未履行判决确定的还款责任。之后，马某甲名下用以办理抵押的房产经法院判决，撤销了马某甲的房屋所有权证。该房产又经法院判决，由马某甲之兄马某乙继承所有。

A银行起诉马某乙、马某甲，要求确认抵押权并主张就拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿。

马某乙、马某甲辩称，案涉房屋的所有权经法院判决由马某乙所有;A银行抵押权的设立未经所有权人同意;A银行在办理贷款和抵押过程中，没有尽到审核义务且存在恶意;A银行无权取得抵押权。

一审法院认为，首先，在办理抵押登记时，房屋所有权证由马某甲持有，且登记的房屋所有权人为马某甲，根据物权公示效力，A银行有理由相信马某甲为案涉房屋实际权利人。其次，根据A银行提供的办理授信业务的相关材料，其已进行了贷款发放前的相关审查，包括个人贷款面谈面签及实地调查。现马某甲、马某乙虽否认A银行为善意，但未提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。遂判决认定A银行善意取得在案涉房屋上设立的抵押权，对拍卖、变卖案涉房屋所得的价款享有优先受偿权。

马某乙不服一审判决，上诉至二审法院。

二审法院认为，尽管马某甲持有的房屋所有权证嗣后被撤销，但现有证据表明A银行在办理抵押登记时并不存在知道或应当知道马某甲系无权处分的情形，因此应认定其为善意。马某乙虽主张A银行与他人恶意串通或在审查放贷时具有故意或者重大过失，但并未能够提交有效证据予以证明，故其关于A银行不构成善意的上诉理由，不予采信。最终二审法院维持了一审法院的判决结果。

马某甲与A银行签订抵押合同并办理抵押登记时，虽案涉房屋的登记所有权人为马某甲，但该房屋所有权证后被撤销，马某甲在未得到真实权利人的同意或追认下以房屋办理抵押权，应当认定为无权处分。因此本案的焦点问题为案涉房屋所有权证被撤销后，A银行能否善意取得以该房屋登记的抵押权。

关于善意取得制度，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定了当事人善意取得物权须同时满足三个要件：一、受让人受让该不动产或者动产时是善意的;二、以合理的价格转让;三、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。该条同时规定，除所有权以外的其他物权的善意取得可以参照前款规定。抵押权的善意取得亦应符合前述规定。在运用前述规定对案件事实进行具体认定时，要注意以下三点问题。

一、善意取得制度的适用前提是不动产登记存在错误。

善意取得，是无处分权的占有人将占有物的所有权转移给他人或设定他物权，善意受让人依法取得该物的所有权或其他物权。善意取得是针对无权处分行为而设立的，但不是所有的无权处分行为均可适用善意取得制度。

为了说明这个问题，我们对比以下两种情形：

情形一.甲(父)、乙(女)是父女关系，乙盗取了甲存放在家中的房屋所有权证和身份证，通过伪造甲签名等方式将房屋变更登记到乙名下，并取得了新的房屋所有权证。乙和丙银行签订了贷款合同，以该房屋作为抵押，并办理了他项权证书。

情形二：甲(父)、乙(女)是父女关系，乙盗取了甲存放在家中的房屋所有权证和身份证。乙和丙银行签订了贷款合同，并通过丁冒名甲以该房屋办理了抵押登记。

本案即为情形1。以上两种情形存在的重要区别在于情形1中乙就房屋对外抵押时，取得了房屋所有权登记;情形2中房屋所有权登记未变更，始终在甲名下，乙对外抵押系冒名处分。

冒名处分是他人冒充真实权利人处分不动产，不动产登记并不存在错误。由于善意取得是对于交易安全和所有权保护在利益平衡后的一种制度安排，其理论基础在于物权登记的公示效力和公信力，在冒名处分中，处分人通过违法方式冒充权利人处分不动产，在登记内容本身没有错误的情况下，不应当适用善意取得制度。在A银行与马某甲、马某乙的案件中，马某甲非真实权利人，属于不动产权登记错误的情形。具备善意取得的适用前提。

二、对于善意要件的认定。

在前提具备后，接下来需要判断的是A银行是否满足善意取得的构成要件。善意取得的三个构成要件中，后两个要件即合理价格、登记或交付，客观可见、易于判断。认定A银行能否善意取得房屋抵押权的核心问题在于A银行是否构成善意。善意要件是善意取得制度的核心构成要件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第十五条进一步规定了善意要件需满足受让人对于转让人的无权处分为“不知”且无“重大过失”。故本案需要就A银行对于马某甲为无权处分是否明知或者是否存在重大过失进行判断。

问题一：本案中A银行对于不动产权属状况是否负担超越不动产登记簿之外的调查核实义务，即如果A银行没有对不动产权属情况进行调查，是否存在重大过失?

设立不动产抵押权在金融机构债权人和借款人之间极为普遍，金融机构对于签订和办理抵押贷款合同有较为严格的流程要求，如我国《商业银行法》第三十六条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”，对于金融机构，无论外部监管还是内部风控均要求对于不动产权属状况进行严格审核，故其怠于履行或瑕疵履行审核义务，如未就共有情况等进行审查，应认定其行为存在重大过失，不符合善意要件要求。反之，如果金融机构对调查内容进行了审查并认定材料真实有效，即使事后证明材料系申请人伪造，银行也无须承担审核不严的法律责任。在分配举证责任时，按照谁主张谁举证的原则，由主张受让人存在恶意的一方承担举证责任，即善意可以通过推定来确定，但在受让人存在应尽未尽调查审核义务情形时，则举证责任由受让人负担。本案中，A银行已举证证明其履行了审慎审核义务，马某甲、马某乙未能举证证明A银行存在恶意，应当承担举证不能的不利后果。

问题二:假设与马某甲签订贷款协议和抵押协议的相对方分别为A银行、非熟人关系的王某、熟人关系李某，则对A银行、王某和李某的善意的判断，是否有不同?

不同的受让人在交易中所负担的注意义务程度是不同的，交易主体特性和交易双方之间的关系远近对于认定其善意与否存在直接影响。如果不对交易主体、交易经过等因素进行综合判断，是难以得出善意结论的。一般而言，较之个人抵押权人，金融机构抵押权人负有较高标准的审查义务，而在个人之间设定不动产抵押权的，较之偶发性借贷产生的抵押，存在多次交易关系的抵押权人负有较高标准的审查义务。

对于不动产权属情况比如共有情况的审查，并非是受让人的绝对义务，也非衡量善意的唯一标准，对于善意的认定，是对交易各因素的综合性判断。如受让人为银行等金融机构或为熟人关系，基于机构专业性和熟人的身份关系，要求其应对处分人共有情况进行审查，否则构成重大过失;对于在非熟人之间的普通交易中，应保护受让人对于公示登记公信力的信赖，不因未审查共有情况而否认善意。

三、认定善意以办理不动产抵押登记为判断时点。

登记机关自收到申请，到审查及最终办理抵押登记需要工作时间。从善意取得的制度目的分析，在向登记机关提交登记申请之时受让人为善意的，其交易行为就已具备了足够的正当性，应当受到法律保护。在申请办理抵押登记之后，受让人知悉处分人为无权处分的，不影响受让人善意取得不动产抵押权。

本案中，虽然抵押权设立所依据的房屋所有权证后被依法撤销，但A银行在办理抵押登记之时对于登记权利人马某甲非真实权利人的事实并不知悉，故仍符合善意要件要求。(责编 何睿 )