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最高院：抵押权的设定是真实意思但主合同存在通谋虚伪表示的情况下抵押权是否有效？

裁判要旨

虽然各方进行抵押系其真实意思表示，但《借款抵押合同》的基础借款关系为双方的虚假意思表示，借款实际并未发生，该法律行为应属无效。借款合同是主合同关系，而抵押合同系借款合同的从合同，在借款合同关系无效的情形下，相对应的抵押登记亦应认定为无效。

案例索引

《宁德市环三实业有限公司、林文洁买卖合同纠纷再审案》【（2020）最高法民申1253号】

争议焦点

抵押权的设定是真实意思但主合同存在通谋虚伪表示的情况下抵押权是否有效？

裁判意见

最高院认为：本案争议的主要问题是环三公司对林文洁提供的抵押物是否享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据上述法律规定，环三公司与林文洁签订的《合同》合法有效，但对于林文洁提供房产为案涉债务进行抵押担保，双方未能办理抵押登记，抵押权并未生效。在案涉抵押不能办理登记的情况下，环三公司与林文洁约定通过另行签订《借款抵押合同》的形式来设定抵押登记物权，虽然林文洁以案涉房产为环三公司债权进行抵押系其真实意思表示，但《借款抵押合同》的基础借款关系为双方的虚假意思表示，林文洁对黄震的借款实际并未发生，该法律行为应属无效。借款合同是主合同关系，而抵押合同系借款合同的从合同，在借款合同关系无效的情形下，相对应的抵押登记亦应认定为无效。因此，环三公司与林文洁通过与他人签订虚假的《借款抵押合同》来设定抵押担保，不仅是刻意回避案涉房产不能直接为环三公司办理抵押登记的事实，也是通过虚伪通谋意思表示办理的借款抵押登记，故原审法院认定环三公司对林文洁提供的抵押物不享有优先受偿权，并无不当。根据《合同》约定：“若法院审理认为林文洁的抵押无效或可撤销的，林文洁承诺在抵押房产的暂估价值范围内和债务人共同向环三公司承担还款责任”，双方对于虚构借款抵押的效力认定已有预期并且进行了约定，环三公司可依据上述约定另行主张权利。