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就调解书第五项约定内容看,虽然当事人对于未按照调解书第一至四项约定的正确履行而需承担的违约责任及承担方式(包括赔偿金额)的约定明确、具体,但该约定为附条件约定,必然涉及对当事人在具体履行民事调解书确定义务时是否违约以及违约程度等新发生事实进行审查判断,属于案件审结后对于新设权利义务的实体审理的范畴,参照最高人民法院公报案例——伊宁市华强新型建材有限责任公司不服新疆维吾尔自治区高级人民法院执行裁定案[(2014)执监字第80号]、山西祁县宇通碳素有限公司与青海鑫恒铝业有限公司、青海黄河有色金属有限公司买卖合同纠纷执行裁定案[(2015)执复字第14号]的裁判要旨所持观点、意见,涉及本案申请人第一项诉讼请求之起诉,人民法院予以受理亦为可行。
闵创公司提交的《最高人民法院公报(2013年12期)》中登载的北京泛太物流有限公司诉单某劳动争议一案,与本案并无关联,亦不足以证明其主张,其以此为由申请再审理据不足。
本院经审查认为:1.《最高人民法院公报》2008年第7期(总第141期)郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案载明:判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”,必须以该人在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据,在车上即为“车上人员”,在车下即为“第三者”。同时,由于机动车辆是一种交通工具,任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上,故涉案机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份,即“第三者”与“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份,二者可以因特定时空条件的变化而转化。本案中,王花英系在事故中被甩出车外,太平洋南昌公司对该事实并无异议。一审判决认定王花英被事故车辆二次撞击而死亡,太平洋南昌公司并未在上诉及申请再审时提出否定该事实的主张。因此,对王花英而言,本案交通事故发生的特定时间是其被车辆二次撞击之时。关于太平洋南昌公司依据最高人民法院编发的《人身损害赔偿纠纷裁判标准与规范指引》(2015年)、《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释的理解与适用》(2012年)主张“车上人员”与“车外人员”的区别是比较固定的,因交通事故的撞击等原因导致车上人员脱离本车的,不存在“转化”为第三者,上述人员仍属于“车上人员”的问题。对于该问题,应联系上述依据的上下文来理解,即“固定说”针对的是连续发生且无明显间断的交通事故,此时受害人的受害结果是发生交通事故时的延续,受害人从作为车上人员发生事故时至出现伤亡结果之间未出现碰撞、碾压等造成受害人实际伤亡的情况,则可认定对于受害人来说交通事故发生的特定时间为车上,其伤亡是车上损害结果的延续。本案中,因受害人王花英系被甩出车外而死亡,且该死亡结果是被事故车辆二次撞击所致,故由此认定王花英属于机动车辆第三者责任险中的第三者范围,与《江西省高级人民法院关于中国人民财产保险股份有限公司新干支公司与邓棕庚机动车交通事故责任强制保险合同纠纷一案请示的答复》(2012赣民一他字第6号)中“如果伤亡系车上损害结果的延续,则仍属于乘客;如果伤亡结果系甩出车外后又因本车碰撞、碾压造成,则可以由本车乘客身份转化为交强险赔偿对象的第三者”的内容相吻合,与江西省高级人民法院(2016)赣民再23号民事判决亦不存在矛盾之处。
本院经审查认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定,“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”但对“申请错误”如何理解,是适用无过错责任归责原则,还是过错责任归责原则,法律并未明确规定。最高人民法院公报上刊登的案例对下级法院审理同类案件具有指导意义,原审法院参照最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》、《最高人民法院公报》案例,认为在因财产保全引起的损害赔偿案件中,应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则,并无不妥。
另外,孙钢主张自己系合法、有权占有案涉房屋,并称明达公司于签订认购协议当日即将房屋交付给孙钢,但没有提供相应的证据予以证实,故其要求参照最高人民法院公报案例处理没有事实依据。综上,原审以孙钢不能证明其合法占有案涉房屋为由判令孙钢从房屋中迁出并无不当。
最高人民法院法院公报案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”对此也持相同观点:“陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪,与本案合同纠纷属于两个法律关系,公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪,并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围,判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题,应从民事法律的角度去考虑,从有效合同的三个要件来考察,即:1.行为人是否具有相应的民事行为能力;2.意思表示是否真实;3.是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪,涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪,只有达到一定量后才发生质变,构成犯罪,即犯罪行为与合同行为不重合,故其民事行为应该有效。鉴于此,法院受理、审理可以‘刑民并行’。‘先刑后民原则’并非法定原则,任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行‘先刑后民’有一个条件:只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定,即‘本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的’,才‘先刑后民’。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的,应‘刑民并行’审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则;而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式”。
再审申请人认为本案应当参照《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年卷公报案例《陈某甲不服上海市松江区人力资源和社会保障局社会保障行政确认案》的主张,因上述案例并非是根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例,且该案例与本案的基础案件事实不同,亦不具有参照的前提,故再审申请人的该项主张亦不能成立,本院不予支持。
