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最高院：有关“债权人有权自行决定实现担保的顺序”的约定能否得出已就担保物权的实现顺序与方式作出了明确约定？

所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。当事人仅就物的担保与人的担保实现顺序约定为“（债权人）有权自行决定实现担保的顺序”的约定，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定。

《三门峡市鑫都置业有限公司、门峡市鑫都发展股份有限公司金融借款合同纠纷案》【（2019）最高法民终1454号】

有关“债权人有权自行决定实现担保的顺序”的约定能否得出已就担保物权的实现顺序与方式作出了明确约定？

最高院认为：

首先，关于抵押担保与保证担保并存的顺位问题。关于本案商务中心区支行与鑫都公司签订的四份《最高额抵押合同》第10.8条均约定：“商务中心区支行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，商务中心区支行有权自行决定实现担保的顺序，鑫都公司公司承诺不因此而提出抗辩。商务中心区支行放弃、变更、或丧失主合同项下其他担保权益的，鑫都公司的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免”。《保证合同》第6.2条均约定：“商务中心区支行主债权存在物的担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，商务中心区支行有权要求各保证人先承担保证责任，各保证人不因此而提出抗辩。商务中心区支行放弃、变更、或丧失主合同项下其他担保权益的，鑫都公司的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免”。鑫都公司、岳森、贾建华、袁春华、郭红、乔中兴上诉称“本案中，该两项条款虽赋予了商务中心区支行对抵押担保与保证担保的选择权，但并未明确约定实现抵押担保、保证担保的具体顺序”，并认为，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。商务中心区支行应先就鑫都公司提供的物的担保实现其债权。商务中心区支行则辩称，《物权法》的上述条款对物的担保和人的担保并存时债权实现的顺序、方式约定明确，不管鑫都公司是否提供抵押担保，商务中心区支行均有权直接要求保证人承担保证责任。本院认为，究竟哪方主张成立，需要结合《物权法》第一百七十六条规定以及本院查明的事实综合判断。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》的上述规定精神是，在物保与人保并存时，并非物保绝对优先，而是在物权绝对优先原则基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。本院认为，对《物权法》第一百七十六条可作以下三种情形的具体把握：第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。第二种情形，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形相同，即有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体系债务人以外的第三人，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。

具体到本案，本院认为，本案应当按照前述第一种情形处理。具体理由是：结合对本案《保证合同》以及四份《最高额抵押合同》相关条款的审查，本案被担保债权既有债务人提供的物的担保又有人的担保。虽然，根据四份《最高额抵押合同》第10.8条中就物的担保与人的担保实现顺序为“商务中心区支行有权自行决定实现担保的顺序”的约定，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，但结合《保证合同》第6.2条的约定，该条为关于物保和人保关系的约定，且明确约定“涧南支行主债权存在物的担保的”“不论其他担保是否由债务人自己所提供”，商务中心区支行均可“先”要求保证人“依照合同约定在保证范围内承担保证责任”，鑫都发展公司、岳森、贾建华、袁春华、郭红、乔中兴将“不因此提出抗辩”。此处“先承担保证责任”应理解为包括无需先行就物保（含债务人物保）主张权利；“不因此提出抗辩”应理解为包括不得提出先就债权人物保先行清偿的抗辩。故此条无疑属于就实现担保物权的顺序所作的明确约定。本案商务中心区支行可以按照其与保证人的上述约定，直接要求保证人承担保证责任。鑫都发展公司、岳森、贾建华、袁春华、郭红、乔中兴的此项上诉理由不成立，本院不予支持。