最高院：以债务人不能按期偿付债务为前提的保证不构成一般保证，而是连带保证

当事人承担保证责任是以债务人未能按期偿付债务为前提，债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，因此，其并非承诺承担一般保证责任。

《林卓延、天津市九鼎实业发展有限公司债权转让合同纠纷案》【(2018)最高法民终1189号】

以债务人不能按期偿付债务为前提的保证是一般保证吗？

最高院认为：本案中，林卓延在其提交的书面上诉状中明确表示，一审法院关于林卓延以其持有的香港上市公司股票承担连带清偿责任的判决，是对《承诺函》保证性质的认定错误。其所承担的是一般保证责任，保证财产和履责方式唯一。因保证期间经过其无需承担案涉保证责任。由上述表述可见，林卓延确认，其在《承诺函》中表述的其提供的担保方式是保证。该保证不是以其全部财产提供担保，而系以其特定财产为限承担保证责任。根据林卓延的上诉理由，本院主要从以下三个方面对林卓延应否承担案涉保证责任进行分析：

（一）林卓延承担的保证责任方式为一般保证还是连带责任保证

《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。由上述规定可见，一般保证，是指在债务人不能履行债务时保证人才承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，即：一般保证人在债务人以其财产清偿债权之前，享有免于承担担保的权利。本案中，《承诺函》载明，林卓延承诺，嘉励景盛公司不能按期偿付债务则林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌营造集团有限公司（新昌营造）或其他香港上市公司相当于该笔债务到期未付本息的股票，代嘉励景盛公司偿付债务。由该《承诺函》的文义可见，林卓延承担保证责任是以债务人未能按期偿付债务为前提，债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，因此，林卓延并非承诺承担一般保证责任。该《承诺函》未明确表明林卓延承担何种保证方式，属于对保证方式约定不明。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据上述规定，一审法院认定林卓延对案涉债务承担连带保证责任，并无不当。林卓延关于其应当承担一般保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）九鼎公司是否未在保证期间内向林卓延主张保证权利，林卓延是否可据此免责

根据《债务重组协议》约定内容，本案主债务履行期为2015年9月24日至2016年9月30日。在《承诺函》中，林卓延仅承诺以“价值相当于该笔债务到期未还本息”的股票代嘉励景盛公司偿付债务，未对保证期间作出明确表述。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由该条规定可见，林卓延承担的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。本院二审期间，九鼎公司提交了落款时间为2017年1月13日的《还款计划》，林卓延在担保人处签字，应认定债权人在保证期间内向林卓延主张了权利，保证权利并未消灭。因此，林卓延关于债权人未在保证期间内向其主张保证权利，其可据此免予承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）《债务重组协议》所涉主债务和担保债务是否已被《债权债务合同》所涉债务取代，林卓延是否据此不承担案涉保证责任

2015年9月，林卓延出具《承诺函》，愿意以其持有的股票，为确保《债务重组协议》项下的嘉励景盛公司对九鼎公司的4.4亿元债务获得清偿提供保证，《承诺函》中并未有禁止债权转让或仅对九鼎公司为债权人的债务承担保证责任的内容。2015年10月21日，九鼎公司与天津信托公司签订了《财产权信托合同》，九鼎公司将其拥有的对嘉励景盛公司的债权委托天津信托公司管理，委托人与受益人均为九鼎公司。2015年10月23日，九鼎公司与嘉励景盛公司、天津美林公司等签订了《债权信托备忘协议》，约定天津信托公司与嘉励景盛公司签订的《债权债务合同》不影响《债权债务重组协议》的效力，如有冲突，以《债权债务重组协议》为准；与《债权债务重组协议》相关的担保继续有效。由上述约定和事实可见，在《债务重组协议》项下的债权由天津信托公司管理期间，《债权债务重组协议》的效力并不受影响，与其相关的担保仍然有效，九鼎公司并无放弃林卓延提供的担保的意思表示。《债权债务重组协议》项下债权由天津信托公司管理期间，九鼎公司为委托人和受益人，其实质债权人的身份并未变更。案涉债权由九鼎公司委托天津信托公司进行管理，并非我国《合同法》第七十九条规定的债权转让。但由于基于信托管理法律关系，名义上的债权人发生变更，如从这一意义角度进行分析，一审法院从债权转让角度分析担保人是否应承担担保责任也具有合理性。《担保法司法解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任”。本案中，《承诺函》中并未标明，案涉债权转让，保证人不承担保证责任。因此，即使认为案涉债权由于委托信托公司管理，发生“债权转让”，但保证人仍需在原保证担保范围内承担保证责任。事实上，在本案一审期间，天津信托公司与九鼎公司之间的《财产权信托合同》已经终止并进行了清算，相关债权及担保权利已重新转至九鼎公司名下，九鼎公司为本案适格债权人和担保权人，其基于《债务重组协议》和《承诺函》向林卓延主张保证权利，具有事实和法律依据。林卓延关于《债权债务合同》所涉债权债务关系已取代《债务重组协议》所涉债权债务关系，其据此不应承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

  延伸阅读  

在最高院2009年第10期公报案例《中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案》【（2008）民二终字第106号】中，最高院认为“本案中，开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是黔信字第4号《借款合同》的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是黔信字第5号、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此外，开磷公司还就(93)匀建贷字第2号《借款合同》向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂)将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93)年匀建贷字第2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于开磷公司为(93)年匀建贷字第2号借款合同提供的《借款担保书》则更为明确的将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。综上，本案讼争的保证责任为连带责任保证。由于本案讼争借款的主债务人贵州剑江化肥厂已经破产，且破产程序已经终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人的责任因主债务人的破产也已经产生。”