土地出让金与抵押债权，到底谁更优先受偿？

近日客户咨询一个案件，案件涉及一笔金融债权，债务人用土地作抵押担保。国有土地使用权证办理妥当，不动产他项权登记手续也做完了，但是客户发现这块抵押土地居然至今尚未缴清国有土地出让金。

问题是：

1、国有土地使用权人在未交土地出让金的情况下已经办理了国有土地使用权权属证书，并将土地抵押给了债权人，办理了抵押他项权登记。债务人不履行债务，抵押权人行使抵押权时，进入执行程序后，土地拍卖价款到底优先偿还国有土地出让金还是优先偿还抵押权人？

2、抵押权人在实现债权的过程中应当注意哪些法律风险？

一、国有土地出让金&抵押债权，谁更优先受偿？

这个问题要分两种情况：第一种是通过划拨方式取得国有土地使用权的；第二种是通过出让方式取得国有土地使用权的。

（一）通过划拨方式取得国有土地使用权，其土地出让金优先于抵押权实现。

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定，签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。但《民法典》第四百零二条规定，以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。故当事人签订了抵押合同，并办理了抵押登记，抵押合同当然有效，是否补缴土地出让金不影响抵押的设立以及抵押合同的效力。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十条规定，抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。因此，可以肯定的是：划拨方式取得国有土地使用权，其土地出让金优先于抵押权实现。

（二）以出让方式取得国有土地使用权，其土地出让金优先于抵押权实现吗？

1、办理土地使用证前应当付清土地使用权出让金。

《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第十六条规定,土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求赔偿。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《城镇国有土地暂行条例》”）第十四条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。由此可见，以出让方式取得土地使用权的使用者应当在出让合同签订后60日内支付全部土地出让金。

《国家土地管理局土地登记规则》第二十六条规定，以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”按照该规定，以出让方式取得国有土地办理土地使用证必须出具两份文件，即土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证，这两者缺一不可。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十四条、第三十五条的规定，申请国有建设用地使用权变更登记的，应当提交国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权出让价款缴纳凭证。因此，未交清土地出让金将不能办理物权的变动登记，也不能进行土地使用权的首次登记。因此，土地使用证必须是在土地使用权者缴纳完土地出让金后才能办理，国土局（现为自然资源局）不能在企业还未缴纳完土地出让金的情况下为其办理土地使用证。

2、土地出让金与抵押权到底谁先优先受偿？

尚未支付土地出让金的土地办理并出具了土地使用证，而且还抵押给了抵押权人，那么在这种情况下土地出让金与抵押权人到底谁先优先受偿？对此并没有明确的法律规定。有观点认为，土地出让金优先于抵押权受偿。理由是《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）第五十五条规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。即缴纳土地出让金后，土地才能交付使用，不缴则不能使用，未交土地出让金就不能使用土地。

刘伟渊律师认为，抵押债权应优先于土地出让金优先受偿。理由是：

首先，是物权登记生效主义。《民法典》第二百零九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”我国明确规定了不动产的物权登记生效主义，即不动产物权的变动，自记载于不动产登记簿时发生效力。土地使用证一旦办理就具有法律效力，它不但证明了土地使用者对土地的合法权利，也意味着土地可以正常进入市场进行其他合法交易。同样，土地抵押登记一旦设定，对于抵押权人来说也是拥有了实现抵押权最大的法律保障。未缴土地出让金是存在瑕疵，但这种瑕疵所导致的后果不应由抵押权人来承担，无论是从保护善意第三人的角度或是从维护土地登记生效的角度来说，抵押权应受到法律保护并得到顺利实现。

再者，依据《民法典》第四百零二条规定，以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。故当事人签订了抵押合同，并办理了抵押登记，抵押合同当然有效，是否补缴土地出让金不影响抵押的设立以及抵押合同的效力。《民法典》第三百八十六条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。既然抵押合同有效，依法就应当优先受偿。对于“划拨方式取得国有土地使用权，其土地出让金优先于抵押权实现”是有法律明确规定，属于“除外情形”。但是对于以出让方式取得国有土地使用权的，法律没有明确规定欠缴的土地出让金优先于抵押权实现，则不属于“除外情形”。因此，我们认为以土地使用权作抵押担保，并在国土局（现为自然资源局）办理了抵押登记，就应当视为已经获得土地行政管理部门的批准，也就应当适用民法典关于担保的优先权的规定。

二、出让金未及时缴付，抵押权人如何防范风险维护权利？

抵押权人为了维护自己的合法权益，为了确保日后债权逾期不还的情况下能够顺利实现抵押债权，我们认为抵押权人在债权的存续期间，可通过如下方式维护自己的权益：一是，要求当地检察院对抵押人提起行政公益诉讼，如：湖南省株洲市国有土地使用权出让金行政公益诉讼案，该案由株洲市人民检察院向株洲市自然资源和规划局对金某置业公司欠缴国有土地出让金未依法全面履职进行检察监督、提起公益诉讼，最终成功督促抵押缴清了土地出让金。若能在债权到期之前实现这一点，抵押权人的抵押权则安枕无忧。二是，根据具体情况可以考虑投诉行政主管单位的渎职行为。按照《土地管理法》第八十四条的规定：“土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”未缴清土地出让金有可能是地方政府为了招商引资的临时性变通行为，也可能存在渎职，属于违法违规，也可能上升到渎职犯罪，抵押权人可以根据实际情况依法维权。

三、土地出让金未缴的情况下，实现抵押权可能存在的困难及应对

虽然我们认为以出让方式取得国有土地使用权，其抵押债权应优先于土地出让金受偿，但是我们认为抵押权人在实现抵押权时可能也将存在一些困难。

（一）抵押权优先受偿可能受到土地出让金由税务局征收的挑战。

1、一些基层政府为了完成招商引资指标，允许土地使用权人先使用后缴费，这种违背《土地管理法》第55条的做法。在抵押权人行使抵押权时，势必引起当地政府的各种客观障碍，当地政府可能以各种方式及理由要求必须先清缴涉案土地所拖欠的土地出让金。

2、根据《税收征收管理法》第四十五条第一款的规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。该法明确了在抵押物抵押之前已经先产生并拖欠的税款具有优先受偿权，且属于法定优先权。

3、我国财政部等四部门2021年5月21日刚刚发布了《关于将国有土地使用权出让收入、矿产资源专项收入、海域使用金、无居民海岛使用金四项政府非税收入划转税务部门征收有关问题的通知》（以下简称《通知》），该《通知》先试点后推开，自2022年1月1日起全面实施。《通知》将由自然资源部门负责征收的国有土地使用权出让收入、矿产资源专项收入、海域使用金、无居民海岛使用金四项政府非税收入，全部划转给税务部门负责征收。《通知》虽然将国有土地出让收入定为“非税收入”，但是土地出让金转由税务部门征收管理，相当于土地出让金成了税务部门征收的一个种类。而上述《税收征收管理法》规定，在抵押物抵押之前已经先产生并拖欠的税款具有优先受偿权，且属于法定优先权。虽然国有土地出让金目前被定义为“非税收入”，若抵押权人胜诉后进入执行程序，实现抵押权，拍卖抵押的土地，法院取得土地拍卖款后，法院如何对抗税务部门依职权要先行收取所谓的“非税收入”——国有土地出让金，这也将可能出现客观困难。

（二）预防抵押土地被当地政府以闲置为由无偿收回的风险

《城市房地产管理法》第二十六条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。《闲置土地处置办法》第二条规定，本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

抵押土地若是长期闲置未开发的，还存在被当地行政部门以闲置为由无偿收回的风险。依据国家土地管理局《关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第十七条有关内容请求解释》的复函（〔1993〕国土函字第15号），抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《城镇国有土地暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。按照该复函的意思，假如涉案土地以闲置为由被处以无偿收回，则抵押权人的抵押权也随之消灭。该复函虽是1993年发函，至今未显示失效或者废止，就这个问题，在学术界、实务界均有不同的观点且牵涉较广，实务中并不明确，但应予以警惕。因此，如果土地如果是长期闲置未予开发建设的，抵押权人还要预防这方面的风险。