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权威观点：合同法司法解释废止后，如何判断约定违约金是否过高以及调低的幅度？

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权威观点

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来源：全国人大法工委民法室主任黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》法律出版社2020年6月出版1133—1134页

在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时,一般应当以对债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准一般是,当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般认定为“过分高于造成的损失”,但对此不应当机械适用,避免导致实质上的不公平。此时,可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素：

(1)合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微,例如违约时间很短,可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微,则应审慎酌减违约金。

(2)当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时,可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合,例如双方当事人签订合同后,在履约的时候突然价格上涨,卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方,违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合,违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。

（3)预期利益。预期利益实现的可能性较大时,酌减违约金应当更为审慎，此时,应考虑债权人的一切合法利益,而不仅仅是财产上的利益。

(4)当事人的主体身份。如果债务人是商事主体,其对违约风险的预控制能力更强。《德国商法典》第348条就规定,商人在其营业中约定违约金的不得依《德国民法典》的规定减少,这可能过于绝对,但至少在此时,违约金应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中果违约金债务人是消费者,当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟 酌考虑的因素。

(5)其他因素。例如,债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务的生存的程度;债务人因违约而获利的,也可以予以考虑。在实际损失无法确定时,可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率一定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。借款合同的期内利息法定限额规则,基于禁止法律规避的考虑,也应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金。但是,除借款合同之外的双方合同,作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务,不应当以受法律保护利率的上限判断违约金的是否过高的标准。

人民法院或者仲裁机构应当根据公平原则和诚实信用原则,对上述因素予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。

应当注意的是,当事人关于定金的约定,适用定金罚则后也可能会出现出高于造成的损失的情形,此时可以参照适用本款规定,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

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学术观点

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来源：中国社会科学院法学研究所朱广新 谢鸿飞 主编《民法典评注合同编通则 2》中国法制出版社

朱广新 谢鸿飞 主编

确定违约金是否过高时，法官应当以本法第584条规定的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

1.实际损失是违约金司法增减的基础

这里的实际损失是本法第584条规定的履行利益损失，包括可得利益损失。

2.合同的履行情况涉及债务人部分履行

债务人提供部分给付的，债权人可以拒绝接受，此时债务人对全部债务违约。债务人提供部分给付，债权人也可以接受，但不得认为债权人放弃违约金。部分履行是降低违约金的因素。比较法上有明确规定的，比如《法国民法典》第1231条规定，主债权履行一部分的，审判员得酌减违约金。

3.债务人过错程度

虽然过错是否是违约责任成立的要件，在我国民法中有争议。但是债务人在违约时是故意、重大过失还是一般过失，不应当在违约责任中不扮演任何角色。实践中，法院根据债务人的过错程度减少违约金具有合理性。

4.债权人过错

债权人对债务人的违约有"过错"的，要做不同区分。债权人只是客观地共同引起违约，则可以根据第2款降低违约金。如果债权人故意促使债务人违约，或者他自己也有严重违约行为，则可以根据诚实信用原则不允许债权人主张违约金，也可能存在权利滥用或抗辩权（参见上文"债权人与有过错"部分）。