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解开疑难债务清收的钥匙(七）| 债的担保之动产担保

动产担保是指债务人以其本人或第三人所有的动产作为担保物而设定的担保。

根据动产的类别，动产担保可以分为有形动产担保和无形动产担保。前者设置于土地、建筑物、机器设备、交通工具等有形资产上，后者则设置于各种合同权利或收益、工业产权、特许权、商誉等无形资产上。

根据担保权人对担保物占有和控制的程度划分，动产担保可以分为动产质押和动产抵押。在质押关系中，出质人须转移出质物的占有；而在抵押关系中，抵押人不转移抵押物的占有。比较而言，抵押担保能在不转移占有担保物的同时实现担保功能，使交易的安全与效率得以统一。

1．动产质押

动产质押是指债务人或第三人将其动产的占有转移给债权人作为履行债务的担保，如债务人不清偿其债务，债权人得将动产出售而获得清偿。由于设定质押必须向质权人转移出质物的占有，因而融资合同往往会对质权人(如贷款人)在占有出质物期间如何维护出质人的权益问题作出规定。融资合同通常规定，贷款人不得任意损害借款人在出质物上的权利。在出质物为有价证券时，则规定借款人得行使所有基于出质证券所有人身份所能行使的权利，包括出席股东大会行使投票权，对新发行的股票行使优先购买权，或出售这一权利以换取现金，以及用其他定价的有价证券取代原出质证券，等等。至于股息或利息等法定孳息，原则上由质权人收取以充抵贷款债权的利息及本金，但当事人也可以约定由出质人收取。

在国际融资中，为使质押达到满意的效果，出质人除了将出质物转移该质权人占有及遵守动产所在地法或权利成立地法的有关规定外，还必须考虑出质物易于在市场上出售或变卖。因而，只有较少的动产适合作为质押的标的，如公司股票、债券、债权证书、黄金等。

对于质押担保，大多国家的法律规定无须登记，质押合同在质权人占有标的物时即告成立。但某些动产质押合同除外，如股票、工业产权、著作权中的财产的质押往往需要经过登记才有效。质押有效成立后，贷款人于债权已届清偿期而未受清偿时，除得拍卖出质物、就其卖得价金用以清偿外，还可与出质人另行订立合同取得出质物的所有权。但该合同应于债务清偿期届满后订立方能有效。

2．动产抵押

动产抵押是指债务人或第三人不转移动产占有而将其作为履行债务的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以担保物折价或拍卖、变卖担保物而获得优先受偿。受古罗马担保法的影响，各国传统的动产物权担保只限于动产质押，但伴随现代社会经济生活的迅速发展，转移财产占有的动产质押已经不能满足工农业资金融通以及动产用益的需求。而动产抵押则可以顾及动产的用益功能，使债务人得继续占有、使用已担保化的动产，从而可以克服动产质押的不足。目前，动产抵押制度已得到越来越多国家的法律和实践的认同，成为现代担保制度的重要组成部分。

在国际融资实务中，动产抵押主要适用于工农业开发项目的借贷方面，动产抵押的标的物通常为工农业设施和产品，如机器、车辆、农产品、家畜和原油等，有时飞机和船舶也可以作为抵押的标的。

为保护善意第三人的利益，各国法律一般对抵押担保的成立条件作出严格的规定，要求抵押担保合同必须以书面方式订立，并向有关部门登记或公告。例如，中国《担保法》的规定。

3、动产留置

留置，是指一方(债权人)占有另一方(债务人)的动产，债务人不按规定给付款项超过约定期限，债权人有权留置该动产，按照法律规定，以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还的一种担保制度。留置权的产生可以是基于法律的作用，包括普通法、衡平法和制定法，也可以是由当事人的协议。留置权以债权人占有债务人的动产为成立和存续要件，占有丧失，留置权也随之消失。一般而言，留置权的成立要件有以下几项：

（1）留置权人按照合同的约定占有债务人的财产，这里所指的占有，既可以是直接占有，也可以是间接占有，可以是单独占有，也可以是共同占有。

（2）留置物必须是有财产属性的动产，不应包括护照、身份证、金钱等，需要说明的是，债务人的文件也可作留置物，其效力仅限于文件本身，不延及文件所反映的权利。

（3）债务人的债务已到了履行期。

这三项条件具备时，留置权才发生。在香港，对留置权的保护有普通法上、衡乎法上和制定法上的保护。普通法上的留置权是一种占有留置权，这是一种对物权。它以留置权人对寄托物的持续占有为条件，如果留置权人放弃对寄托物的占有或失去占有，留置权也就丧失。对于一般物品的扣留，属一般物留置权，而对于引起债务有关的特定物的扣留则为特定留置权。衡平法上的留置权是一项属人权利。债权人有权就债务人的所有财物进行清偿，尽管他并不实际占有这些财物。在制定法上，香港《售卖货品条例》第43-45条规定，如货款未偿清，卖方对在其占有中的货品可行使留置权。

留置权所授予的不是诉讼权，而是扣押权，因而它不受诉讼期限的限制。即使债权人对其债务无诉讼权，他仍可行使留置权。留置权除因留置物灭失、留置权的实行而消失外，债务人另提出相当的担保和留置权人自愿放弃对留置物的占有也是留置权消灭的原因。

4、动产典质

典质又称当押，它是由债务人把财物交予债权人，并由债权人保管，到债务清偿时，债权人应返还财物于债务人，如债务人到期不履行债务的，债权人有权变卖质物，并将变卖的价金优先受偿。其中债务人为出质人，债权人为质权人。不论是有形的财物如衣服、设备等，还是诸如版权、专利权、商标权等无形的权利均可充当质物，前者称为“动产质”，后者称为“权利质”。只要出质人将财物交予质权人，典质即可成立。实质上，出质人也有不直接交付财物，而只是交予取得财物的手段或财物所有权凭证作典质的，例如在香港，银行经常收受运货单或托运单作为贷款的典质物。

在典质行为中，质权人的权利和义务有：质权人有权占有质物，并将质物扣留到出质人偿清欠款为止，如出质人过期未能偿清欠款的，质权人可以将典质物出卖以抵充欠款；同时，质权人有妥善保管好质物的义务，如因质权人的过错而使质物损灭的，质权人应负赔偿责任。而且债务人到期未清偿债款，质权人拍卖质物前，负有通知债务人的义务，除无记名证券外，出质人或质权人应将设定权利质的情况通知义务人，否则，质权人不能直接向义务人主张属于出质人的权利。

出质人的权利和义务为：出质人享有在其偿还所借款项的任何时候赎回典当财产的权利。当然在典质设立时，出质人负有交付财物或权利凭证的义务如以债权出质的，应交付债权证明书；以股票、票据等记名证券出质的，应交付证券并办理过户手续；以无记名证券出质的，应交付证券。应当说明的是，出质人员将质物交与质权人，但其所有权并未转移，这一点和抵押不同，抵押关系中受抵押人取得抵押物的所有权，但该抵押物仍为抵押人所占有。

（一）金融租赁融资

通过租赁方式用设备抵押来融资在国外较为普遍，在我国的一些地区虽然有所探索，但这方面的业务量还很小，它的操作方式一般是设备购买企业向租赁公司提出融资申请（主要是向银行贷款），向供应厂商购买相应设备，然后将设备租给企业使用，从而以“融物”代替“融资”，承租人按期交纳租金，在整个租赁期间，承租人享有使用权，同时承担维修义务。由于在多数情况下出租人在整个租赁过程中就可以收回全部的成本，利息和利润，所以在租赁期结束后，承租人一般可以通过名义货价的形式花少量资金就能够获得设备的所有权。另外，企业还可以将其所拥有的设备出售给租赁公司，获得企业发展所急需的流动资金，再与租赁公司签定租赁合同，将设备租回来继续使用。这实际上是企业通过暂时出让固定资产所有权作为抵押获得信贷资金的一种新的融资方式。此外，企业还可以以设备为抵押，直接向银行贷款。

（二）存货质押融资

按照中华人民共和国国家标准《物流术语》（GB/T 183454－2006），存货质押融资是指需要融资的企业（即借方），将其拥有的存货做质物，向资金提供企业（即贷方）出质，同时将质物转交给具有合法保管存货资格的物流企业（中介方）进行保管，以获得贷方贷款的业务活动，是物流企业参与下的动产质押业务。

对于有着融资需求的中小企业来说，不动产的缺乏使其难以获得银行的贷款。而在经济发达国家，存货质押融资业务已经开展得相当成熟。在美国等发达国家，70%的担保来自于以应收账款和存货为主的动产担保。存货质押融资是中小企业以原材料、半成品和产成品等存货作为质押向金融机构融资的业务。和传统银行贷款集中在不动产抵押或者第三方担保公司担保，存货质押融资是利用企业与上下游真实的贸易行为中的动产为质押从银行等金融机构获得贷款。

根据我国最新出行的《物权法》，用作质押的存货范围已经得到很大程度的扩展。采购过程的原材料、生产阶段的半成品、销售阶段的产品、企业拥有的机械设备等都可以当作存货质押的担保物。在操作过程中，第三方物流企业作为监管方参与进来，银行、借款企业和物流企业签订三方合同，银行为中小企业提供短期贷款。

2015年9月8日，京东金融携手中国邮政速递物流，联合推出互联网金融领域首个针对电商企业的动产融资产品。据记者了解，此类主要用于解决流动性问题，附属供应链金融的产品在电商马上要迎来高峰期的时间点上需求旺盛。据介绍，该动产融资产品将以传统金融企业不敢触及的在售货物质押为切入点，以专业仓储服务为核心，整合品牌商到零售商的全方位供应链信息，并以此为基础以周转中的货物质押提供授信。该动产融资产品以数据化和模型化的方法进行风险管理，更精准的测算额度和利率，通过在线系统给客户提供融资服务。王琳和中国邮政速递物流供应链业务部副总经理苏薇一致表示，动产融资产品一旦与有着“互联网+”特点的仓配企业相结合，将有望解决电商企业的融资难题和仓配一体化难题，助推该行业的又一次升级。

（三）应收账款融资

应收账款融资是指企业以自己的应收账款作抵押向银行申请贷款，银行的贷款额一般为应收账款面值的50%-90%，企业将应收账款抵押给银行后一般不通知相关的客户。在西方国家的实践中，中小企业还可以将应收货款作为担保以获得贷款。这类贷款种类较多，具有较大的灵活性和适应性，也是各国中小企业融资的重要来源形式，中小企业以应收货款为担保，银行就应收货款金额预先给予贷款。

（四）仓单质押融资

仓单作为一种由实物产品做后盾的流通工具，也已经成为大多数工业化国家市场体系和金融体系中不可分割的组成部分，因而也可以作为一种融资工具。当生产企业和商业企业能够把农业原料、中间产品或生产成品的存货转化为易于交易的流通工具时，仓单就成为一种流通工具，因此它可以进行交易、买卖、互换、用作借款的抵押品、或用于金融衍生工具如期货合约的交割。业内人士介绍，仓单质押融资业务的核心做法是，外地厂家、本地商家与银行三方签定协议，待企业在银行存足规定的比例保证金后，银行开出承兑汇票，企业带外地采购并将足值货物存在银行指定仓库，银行控制提库仓单，并动态监控承兑差款与等值货物的担保比例。

(五）知识产权担保融资

可以用来设定担保的知识产权的种类有以下几种：第一种是著作权及其邻接权。它主要有文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品；电影、电视、录像作品；工程设计、产品设计图纸及其说明；地图、示意图等图形作品；法律、行政法规规定的其他作品。当然其中的口述作品因其未能固定化，而不适合作担保的标的物。第二种是专利权。主要包括发明、实用新型、外观设计。第三种是商标权。第四种是商业秘密权。但是商业秘密自身保密性与难以评估性使得它实际上很难成为融资的担保对象。

(一）流押

“流押”是针对抵押而言，不过也有人认为流押包括流抵押和流质押；不过一般流抵押叫“流押”，流质押叫“流质”。禁止流押就是禁止设立流抵押双方当事人条款。

禁止流押的规定的立法目的是为了体现民法的公平、等价有偿原则，避免债务人为情势所迫，提供价值较高的抵押财产担保价值较小的债权，在担保物权实现时，债权人不但取得其债权所对应的价值，还额外获得抵押财产的剩余价值，损害抵押人和其他债权人的利益。

流押条款区别于法定的担保物权实现方式，如折价、变卖、拍卖等，在于其剥夺了抵押人在债务履行期届满时，根据当时市场交易价格，通过公平议价的方式确定抵押财产价值，并收回剩余价值的权利。

抵押合同中的流押条款由于法律的禁止性规定而归于无效。但是，如果当事人在抵押合同中约定了流押条款，也只是该条款无效，而不能认定抵押合同无效。

我国担保法司法解释第五十七条规定，“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”

(二）流动质押的监管

什么是质押监管？质押的基本含意是指为确保债权的实现，贷款人将货物或物权凭证移交银行占有，以此担保偿还贷款。质押监管业务一般涉及到三方，即贷款人（客户）、金融机构（银行为主）和物流企业（监管方），通俗地说，就是贷款人把质押物寄存在物流企业的仓库中，然后凭借物流企业开具的仓单就可以向金融机构申请贷款融资，物流企业作为公正的第三方对客户的货物进行监管；当客户需要提货时，只需要出具金融机构的放行条就可以获准放行。

流动质押的设立与监管人的责任在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

(三）浮动抵押

浮动抵押，是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。

《中华人民共和国物权法》第一百八十一条对浮动抵押进行了规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”物权法第一百八十九条第二款规定，抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也就是说，在浮动抵押期间，法律允许抵押人在正常生产经营活动中可以自由处分抵押财产;抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对于抵押期间生产经营活动中以合理的价款处分的财产不能追及。

对于动产浮动抵押，强制性登记，但仅为抵押权的对抗要件，即动产抵押的生效采意思主义。即，动产浮动抵押的抵押权生效要件为合同生效（形成合意），若未登记，不得对抗善意第三人。

(四）动产担保物权的重合

如果在同一物上并存数个抵押权或并存数个物权（包括一项抵押权），也产生优先受偿权的位序问题，这就是物权相互间的优先效力。关于优先受偿权位序，采取法定主义，由法律明确规定。

1.多个抵押权并存时的清偿顺序

2.与其他物权并存时的清偿顺序

3.一个债权有多个担保物权时的清偿

1.质物交付是质权设立的必备条件，设定质权时，要求通过法定给付行为将质物转移给质权人有效控制，故判断质权是否依法设立的前提是审查质物是否已依法交付，实现质权人的有效控制。监管人未履行监管职责的，债权人可以请求监管人承担违约责任。

案例：（2019）最高法民终331号 大连银行股份有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司金融借款合同纠纷

关于本案质权是否已经合法设立问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条关于“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，质物交付是质权设立的必备条件，设定质权时，要求通过法定给付行为将质物转移给质权人有效控制，故判断质权是否依法设立的前提是审查质物是否已依法交付，实现质权人的有效控制。本案中，案涉质物存放于出质人锦州佐源公司的仓库，大连银行通过三方签订《动产监管协议》的形式，指定中铁物流大连分公司租用锦州佐源公司的仓库进行监管，仓库租金只象征性的约定1元。大连银行虽主张通过该方式，特别是交付了相关的协议、清单、报告书、台账等材料即实现了指示交付，但结合出质人锦州佐源公司未转移质物、不让监管人入库乃至驱逐监管人等情形，案涉质物仍由锦州佐源公司实际控制和支配，并未实现大连银行直接或间接的有效控制。由于案涉质物交付形式不符合法律规定的质权设立形式，案涉质权未能依法设立。大连银行关于质权已经合法设立的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于中铁物流大连分公司是否应承担补充赔偿责任问题。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，案涉《动产监管协议》，主要内容为大连银行概括委托中铁物流大连分公司处理与案涉质物有关的监管事务，属于委托合同。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。中铁物流大连分公司在并未实际控制占有案涉质物及存放仓库的情况下，已尽事实上最大可能积极履行监管义务。案涉质物一直处于锦州佐源公司实际控制和占有下，中铁物流大连分公司在不违反法律的情况下，已经履行通知、函告、报警等义务，穷尽监管能力和行为，且大连银行主张的相应措施，并不在其与中铁物流大连分公司之间签订的《动产监管协议》约定的监管事项及监管义务之内。大连银行关于中铁物流大连分公司在履行监管义务的过程中存在过错的主张，并无事实及法律依据，大连银行提出的中铁物流大连分公司承担补充赔偿责任的请求，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。

2.物权法虽未明确规定同一动产上依法成立的抵押权与质权竞存时的受偿顺序，但结合物权法关于动产抵押权与动产质权对抗效力产生时间的规定，应以动产抵押权和动产质权具备对抗效力的时间先后顺序，决定同一动产上抵押权和质权竞存时的顺位。抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先。

案例：（2017）最高法民终216号 江西赣县农村商业银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司赣州赣县支行第三人撤销之诉

关于同一动产上已登记抵押权与质权竞存时的顺位。本案讼争的甜叶菊干叶系原材料，在其上设立的抵押权并非“法定登记的抵押权”。故此，本案中并不存在符合担保法司法解释第七十九条第一款规定的案件事实，不应直接适用该款规定。根据物权法第一百八十八条的规定，动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押权登记后发生对抗效力，抵押权人可排除就同一动产享有担保物权的第三人对该动产优先受偿的权利要求。但在登记之前，抵押权人不得对已经取得具备对抗效力之担保物权的权利人主张优先受偿的权利。根据物权法第二百一十二条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。动产质权自出质人交付质物时发生对抗效力，质权人自取得占有时起可排除享有担保物权的第三人对该动产优先受偿的权利要求。由上，物权法虽未明确规定同一动产上依法成立的抵押权与质权竞存时的受偿顺序，但结合物权法关于动产抵押权与动产质权对抗效力产生时间的规定，应以动产抵押权和动产质权具备对抗效力的时间先后顺序，决定同一动产上抵押权和质权竞存时的顺位。抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先。本案中，建行赣县支行的抵押权于2012年10月22日设立并登记，赣县农商银行的质权设立于2013年1月12日，建行赣县支行抵押权发生对抗效力的时间早于赣县农商银行的质权，建行赣县支行应优先于赣县农商银行受偿。

【流动质押的设立与监管人的责任】在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

【浮动抵押的效力】企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

【动产抵押权与质权竞存】 同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用。

综上所述，涉及动产的担保必须要有合法的法律关系才能成立，而且在担保的过程中必须要按照法律规定的条款来进行办理，所以，在担保的过程中最好有专业的律师根据不同的情况帮您选择合适的方式来进行办理，从而更好的保障各自的利益。