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【人民司法】公司对外担保合同中相对人负有形式审查义务

【裁判要旨】公司法第十六条属于管理性規定，不能仅据此认定公司对外担保合同无效。其明文的公示宣告效力，产生相对人的形式审查义务。未履行形式审查义务的，不属于善意相对人，法律不予保护。

【案情】　　

原告：吴文俊。

被告：泰州市天利投资发展有限公司(以下简称天利公司)、扬州东煜贸易发展有限公司(以下简称东煜公司)、周文英。

原告吴文俊诉称，2011年10月25日，吴文俊与戴其进及天利公司、东煜公司、周文英签订借贷合同，约定戴其进向吴文俊借款1000万元，借款期限为2011年10月25日至12月31日，如戴其进未能及时向吴文俊支付利息或者到期未能归还所借款项，每日按逾期金额的千分之三向吴文俊支付逾期还款违约金。保证方式为天利公司、东煜公司、周文英就戴其进向吴文俊履行还款义务承担不可撤销的连带责任保证，保证范围包括但是不限于借贷本金、借贷利息、逾期还款违约金、债权人为实现债权所支付的全部费用。保证期间为债务履行期限届满之日起两年。当日，吴文俊通过银行转账的方式将1000万元汇至戴其进的个人账户。戴其进在银行汇款凭证上签名确认此款已收到。借款期限届满后，戴其进未能按约还本付息，三保证人也未能按约履行保证义务。请求扬州市中级人民法院判令：1.三被告立即代为偿还借款本金1000万元及逾期还款违约金；2.三被告立即偿还实现债权的费用30万元。　　

江苏省扬州市中级人民法院查明：2011年10月26日、12月2日、12月27日，戴其进委托东煜公司的韩小林从卡号为62XXXX96的银行卡上向吴文俊汇款120万元。2012年4月20日、4月21日、7月2日、9月7日、9月24日，戴其进委托东煜公司的韩小林从卡号为62XXX96银行卡上通过网上银行向吴文俊委托的收款人张超汇款344万元。2012年10月16日，吴文俊与江苏法之泽律师事务所签订律师代理合同，律师代理费用30万元。2013年6月3日，江苏法之泽律师事务所向吴文俊出具律师代理费发票4张，共计金额30万元。　　

扬州市中级人民法院另查明：天利公司设立于2010年9月29日，注册资本为2000万元，原股东为戴其进、朱庆春，各占50%股份，法定代表人为戴其进。2012年8月15日，戴其进将在天利公司50%的股权全部转让给季阳，现天利公司的股东为季阳、朱庆春，法定代表人为季阳。2013年4月10日，天利公司股东朱庆春向泰州市公安局报案称：天利公司的公章由会计徐永彪保管，天利公司使用公章有规定，必须经戴其进和他两人同意方可使用。现收到法院的相关证据中借贷合同上所加盖的天利公司公章，是戴其进私自刻制，他并不知道该担保事宜，为此天利公司已向公安机关报案。　　

【审判】江苏省扬州市中级人民法院一审经审理认为，天利公司为戴其进向吴文俊借款提供担保的行为合法有效，依法应承担连带责任。理由是：首先，根据公司法第十六条第二款，戴其进作为天利公司的法定代表人，未经公司股东会决议，擅自以公司名义为其个人债务提供担保，违反上述法律规定，但上述法律规定系对公司内部的约束，法律并未明确违反该规定必然导致担保合同无效。其次，天利公司提供担保时，戴其进系天利公司法定代表人，其在借贷合同中担保人处加盖天利公司的公章，并以天利公司法定代表人的身份签名，作为借款合同中的出借人吴文俊，对戴其进持有的天利公司公章及享有相应权限具有合理信赖，已履行形式审查义务。最后，天利公司提供担保的行为未经公司股东会决议，该担保属于越权担保。越权担保合同性质属于效力待定合同，而非无效合同。由于戴其进在该合同上签名和加盖公章的行为符合法律规定的表见代表的构成要件，应确认该代表行为有效。扬州市中级人民法院依照民事诉讼法第一百四十二条，合同法第五十条、第二百一十一条第二款，担保法第十八条、第二十一条第一款的规定，判决：一、被告周文英、东煜公司、天利公司于本判决生效后10日内给付原告吴文俊由戴其进所欠的借款本金7451273元及逾期付款的利息(截至2013年8月31日为1670718元，从2013年9月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以7451273元为本金，按人民银行同期贷款基准利率的4倍计算)。二、被告周文英、东煜公司、天利公司于本判决生效后10日内赔偿原告吴文俊实现债权的费用135850元。三、驳回原告吴文俊的其他诉讼请求。　　

宣判后，天利公司向江苏省高级人民法院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律严重错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回吴文俊的诉讼请求。　　

被上诉人吴文俊辩称：戴其进是天利公司法定代表人，也是公司董事长即大股东，其持有公司50%的股权即1000万元，其借款仅为1000万元，吴文俊有理由相信天利公司有担保能力。戴其进以天利公司法定代表人身份签名并加盖公章的行为，系代表天利公司的行为，符合表见代理的构成要件，吴文俊对此表示合理信赖，已履行了形式审查义务，故应当确认该代表行为有效即担保行为有效。戴其进作为天利公司法定代表人，以公司名义为其个人债务提供担保，虽未经股东会决议，但与相关法律规定并不冲突，公司法第十六第二款是对公司内部的规定，不能约束第三人，法律并未明确规定违反公司法第十六第二款的行为必然导致担保合同无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。　　

江苏省高级人民法院二审经审理认为，戴其进的担保行为属于越权担保，且吴文俊知道或者应当知道戴其进已超越代表权限，故该代表行为对天利公司不生效力，其法律后果应由戴其进自行承担。理由是，首先，根据已经查明的事实，天利公司章程没有对担保做规定，故天利公司对外担保应由公司权力机构即股东会决定。戴其进代表天利公司为其本人借款提供担保，另一股东朱庆春并不知情，公司没有形成股东会决议，该行为属于越权担保；其次，公司法第十六条第二款规定，为股东提供担保这种无对价的特殊关联交易，必须经股东会或股东大会决议。法律一经公布即具有公开宣示效力，担保权人理应知晓并遵守，不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。天利公司提供担保未经股东会决议，理应成为担保权人吴文俊应当知道的内容；再次，吴文俊未能证明自己查阅天利公司章程，仅仅以法定代表人签字和天利公司公章就信赖天利公司的担保行为，属于未尽慎重注意义务，不属于法律保护的善意相对人。江苏省高级人民法院认为，一审判决认定基本事实清楚，但认定戴其进在借贷合同上签名及加盖天利公司单位公章的行为符合表见代理的构成要件，从而认定戴其进越权担保行为有效，属适用法律不当，应予纠正。上诉人天利公司关于其对戴其进向吴文俊借款不应承担连带保证责任的上诉请求及理由成立，法院予以支持。依照公司法第十六条第二款及第三款、最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第11条、民事诉讼法第一百七十条第一款第(一)项及第(二)项的规定，判决：一、维持江苏省扬州市中级人民法院(2013)扬民初字第0015号民事判决主文第三项即驳回吴文俊的其他诉讼请求。二、变更江苏省扬州市中级人民法院(2013)扬民初字第0015号民事判决主文第一项为周文英、东煜公司于本判决生效后10日内给付吴文俊由戴其进所欠的借款本金7451273元及逾期付款的利息(截至2013年8月31日为1670718元，从2013年9月1日至本判决确定的履行期限届满之日止，以7451273元为本金，按人民银行同期贷款基准利率的4倍计算)。三、变更江苏省扬州市中级人民法院(2013)扬民初字第0015号民事判决主文第二项为周文英、东煜公司于本判决生效后10日内赔偿吴文俊实现债权的费用135850元。四、驳回吴文俊对天利公司的诉讼请求。　　

吴文俊不服江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第0009号民事判决，向最高人民法院申请再审。　　

最高人民法院再审认为，公司法第十六条第二款具有公示作用，吴文俊应当知道。因为法律有明确的规定，吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议，而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议，吴文俊显然负有过错，因而其不能被认定为善意第二人。二审法院认定担保合同对天利公司不产生拘束力并无不当。因此，吴文俊的再审申请不符合民事诉讼法第二百条的规定。最高人民法院依照民事诉讼法第二百零四条第一款之规定，裁定驳回吴文俊的再审申请。

【评析】法律要达到定纷止争的目的，就必须做到既能在逻辑上自治，也能在实务操作中实现裁判尺度的统一。公司法第十六条的颁布，不仅未能有效降低公司滥保现象，反而造成裁判标准和尺度的不统一。笔者以公司对外担保案件的裁判思路为落脚点，对此略作论述，期待有益于审判实践。　　

一、公司法第十六条的性质及作用

(一)公司法第十六条是管理性规定

有观点认为，公司法第十六条属于效力性规定，继而直接认定对外担保合同无效。这种观点实际上沿袭了1993年公司法第六十条第三款规定下法院既有的审判思路和思维定势。因为，我国公司企业历来忽视股东利益的保护，公司法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利的现象屡禁不止。如果不将未履行公司对外担保决策程序以及未经有权机构作出担保决议的担保合同认定为无效，无法有效治理公司滥保现象。　　

对此笔者不敢苟同。公司法第十六条被一致认为是时代进步的产物，其与原公司法相比，取消了原公司担保能力的限制，立法着力点由规范董事、经理的行为转变为规范公司内部意思形成机制，此举将公司担保事项归还公司意思自治领域，不再因噎废食而规定担保合同无效。事实上，公司利益的直接保护者和维护者是管理层，其选任是股东自我选择和信任的结果，即使发生通过公司对外担保侵害公司及股东利益的情形，也属于股东经营风险，且可以诉诸内部追责机制、损害赔偿诉讼以及股东派生诉讼寻求救济。故，将公司法第十六条界定为管理性规定更符合立法原意。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定，违反管理性规定的，对外担保合同有效。因此，试图从规范性质的角度分析公司对外担保合同的效力，显然徒劳无功。　　

当然，更有观点认为，公司法第十六条的立法目的是规范公司内部的意思决定程序，所以第十六条的调整对象是公司内部的法律关系，而非公司与第三人之间的外部法律关系。从这个意义上讲，第十六条究竟为任意性规范抑或强制性规范，或者效力性强制性规范还是非效力性强制性规范，并不能直接成为公司与第三人之间法律行为效力的裁判依据。综上所述，公司法第十六条是管理性规范，不能作为认定对外担保合同无效的依据，对外担保合同效力的认定和责任的承担，应该另寻他法。本案一审与二审、再审尽管结果有差异，但是认定公司法第十六条属于管理性规定，继而不能直接认定公司对外担保无效的思路却是一致的，关键差异在于是否赋予相对人形式审查义务。

(二)公司法第十六条是任意性规定

法律规范依其强制程度分为强制性规范和任意性规范。强制性规范是当事人必须遵守、不能依当事人意志选择变更或拒绝的规范；任意性规范则允许当事人选择变更或排除规范中设定的内容。后者因其强制程度弱、鼓励当事人设定其权利内涵而被看作是赋权性规范。任意性规范是意思自治的代名词，是指对于权利义务关系的具体内容一般不作具体规定，允许法律关系的参加者自行确定其权利和义务，其目的重在补充契约漏洞。　　

有观点认为，公司法第十六条不仅仅使用“不得”“应当”等词语，更将公司担保决策机构限定在董事会或者股东(大)会之间，属于强制性规范。笔者认为，仅仅从词语角度就简单地认定公司法第十六条属于强制性规范，有失公正。同时，尽管公司法对公司担保决策机构进行了限定，但其并未否定公司意思自治之本位，而是以公司意思自治构建整个制度。事实上，在公司法与公司章程的关系上，公司可以通过制定公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构，公司从事担保行为原则上属于公司意思自治的范畴，法律对此不作限制。本案中，天利公司章程没有对担保做规定，并未影响公司章程效力，更未否定公司对外担保的资格。　　

在认可公司法第十六条任意性规定的基础上，准确界定公司对外担保决策机构就成为关键。在理想状态下，公司法和公司章程的规定具有一致性，此时的认定最为简单。但现实情况是，大部分公司章程未对公司担保作出规定，此时公司对外担保决策机构的界定，就要充分考虑公司法第十六条的任意性规定和其补充性地位。在两权分离的公司治理结构中，董事会只能为公司利益最大化而决策，董事在公司治理中的职责只能有一个，即在法律和规章制度许可的范围内，利用它的意愿从事旨在增加它的利润的活动，因此，股东(大)会应该成为公司对外担保的决策机构。需要注意的是，当公司章程将公司担保事项赋予法定代表人个人时，显然违反公司法关于股东会和董事会的限制，公司对外担保的决策机构仍然套用公司章程未作规定时的处理方法。本案中，天利公司章程没有对担保做规定，故天利公司对外担保应由公司权力机构即股东会决定，遵循的就是这种观点。　　

二、法律只保护善意相对人

尽管法律对于越权行为的规制，已经逐渐从溯及第三人转移到制约内部人，但是法律所保护的仍旧是善意的第三人，恶意相对人获得过度保护将会受到道德上的责难。认定善意相对人，关键在于是否赋予相对人审查义务，是实质性审查义务还是形式性审查义务。　　

有观点认为，不应该赋予相对人审查义务。因为，随着对推定通知理论和越权理论的废弃，公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，不得以章程对抗第三人；实务中，第三人并非能够轻而易举地查询公司章程的有关内容，此时仍然想当然地认为章程属于第三人可随时知晓的范围，无疑是对第三人的法律歧视。实际上，上述观点是公司治理构造中内部行为与外部行为区分的必然结果，但2005年公司法第十六条的颁布，彻底颠覆了上述观点的存在基础。公司法第十六条对公司对外担保规定从完全的公司意思自治，转变为法律的明示，这属于典型的内部行为外部化。从风险控制的角度，既然对外担保纠纷不断并且已然成为审判难点，那么相对人为保证自己的安全，承担审查义务也是合理的。更为重要的是，担保债权人作为公司法定代表人的直接接洽者，公司章程或内部决议文件的审查动机与行为无疑会对公司法定代表人的越权动机与行为产生一定程度的约束力，如担保债权人可以明确要求担保公司一定提供有关对外担保的章程或者决议文件，并以此作为订立担保合同或发放贷款的前置性程序。如此一来，公司法定代表人越权的可能性就会大幅降低。
　　公司法第十六条通过将公司对外担保的决策机构和程序晓谕公众，将规范的对象从内部转化为全体国人，实际达到了内部及外部一体遵循的立法效果。因此，相对人不得以不知道法律规定或者对法律规定有误解而主张免责，故而产生相对人的审查义务，相对人只需要审查确定决议机关以及决议文件，至于是否实际召开相关会议以及决议程序是否为真，或者说决议材料的签字是否为真，不属于相对人审查范围。而理论主张的实质审查义务，将本属于公司法定代表人以及股东的公司利益保护义务赋予相对人，着实张冠李戴，有违诉讼效率。还有一种观点主张最低程度的注意义务，其认为只要担保权人在接受担保时审查了担保人的公司决议即可，无论该决策是由股东(大)会作出的还是由董事会作出的，担保权人均已尽注意义务。此种最低注意义务，从其实际效果来看相当于未规定相对人的审查义务，并不能从根本上达到规范公司担保降低滥保的目的，并不可取。　　

实际上，相对人形式审查义务的认定属于实体法范畴，其在诉讼中落地需要程序法的同时适用。一般而言，民事诉讼坚持谁主张谁举证这种通过改变当事人程序性权利义务配置进而改变当事人实体权利义务的间接调整方式，然而也存在谁定、举证责任倒置等改变证明责任的情况，公司对外担保案件恰恰属于谁定改变证明责任的典型代表。民法总则第六十一条第三款(2017年10月1日生效)明确了善意相对人的保护，公司法第十六条的公示公信效力使相对人应当知道公司对外担保存在决策机构和程序，司法实践中就产生了相对人“推定非善意人”的认定构造，在具体的诉讼中相对人就需要证明自己已经履行了形式审查义务，否则就应当承担不利后果。这里需要注意的是，相对人承担的证明责任专指结果意义上的证明责任，因为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条明确规定根据法律规定能推定出的另一事实无需举证，这里提供担保的公司甚至只需要主张此观点即可。这种举证证明自己的善意，可以简单地表现为向担保人提出查看决策机构决议，并初步持有或者审查了担保人的相关决议，至于此决议是否按照正当程序召开、签字印章是否为真在所不问。

【本案案号】一审：（2013）扬民初字第0015号　二审：（2014）苏民终字第0009号　申请再审：（2014）民申字第1876号

【作者单位】重庆市第一中级人民法院  中国应用法学研究所

【来源：民事审判】